2022年12月24日，“新时代文化创新与法治建设研讨会”暨上海市法学会文化产业法治研究会2022年年会在线上顺利举行。本届年会由上海市法学会文化产业法治研究会和复旦大学法学院共同主办。来自上海市人大法工委、上海市司法局、上海市文化和旅游局、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会、上海市普陀区人民法院等实务部门的专家，北京大学法学院、中央美术学院、中国传媒大学文化产业管理学院、浙江传媒学院、复旦大学法学院、上海交通大学凯原法学院、上海大学法学院、华东师范大学法学院、华东政法大学知识产权学院等高校的学者，腾讯集团、阿里巴巴文化娱乐有限公司、上海电影股份有限公司、上海广播电视台版权资产中心、上海文秀文化传媒有限公司以及中联律师事务所、清律律师事务所、上海大邦律师事务所、上海董道律师事务所等单位的业界代表出席会议。

开幕式

会议开幕式由上海市法学会文化产业法治研究会副会长、复旦大学法学院葛伟军教授主持。上海市法学会专职副会长施伟东，上海市法学会文化产业法治研究会会长、上海大学法学院李清伟教授，复旦大学法学院院长王志强教授出席开幕式并发表致辞。

上海市法学会施伟东副会长在致辞中向克服时艰的与会同仁们表达了诚挚的敬意与问候，并高度肯定与赞扬了文化产业法治研究会自成立以来取得的令人欣喜的成就与影响。他表示，开展新时代文化产业法治研究工作，应当自觉以党的二十大精神为思想指引，以积极支持与推动文化产业创新和发展为行动目标，以着力形成与宣传高品质学术研究成果为行为指南，力求引领我国文化产业法治建设事业取得更大进展。

上海市法学会文化产业法治研究会会长李清伟教授致辞指出，党的二十大报告明确提出，要推进文化自信自强，铸就社会主义文化新辉煌，而此次年会“新时代文化创新与法治建设”的主题正与二十大报告“繁荣发展文化事业和文化产业”的精神紧密相关。他还表示，文化产业的创新发展与科学技术的创新进步密不可分，正是艺术与技术的相互交融与结合，方才为艺术事业的蓬勃发展不断注入新的生机与活力。

复旦大学法学院院长王志强教授代表复旦大学法学院，对上海市法学会文化产业法治研究会选择与法学院共同举办本届年会表示由衷的荣幸与感谢，并热烈欢迎与会的领导、嘉宾能有机会亲临学院参观、指导和交流。他认为，在文化产业的法治研究工作中，既有在法学与艺术的学科交叉领域开拓、探索的研究志趣，又有体会不同领域思想对话、碰撞的研究乐趣，更有感受艺术熏陶、提升自我修养的研究雅趣，实令人乐此不疲、甘之如饴。

年会主旨报告

年会主旨报告环节由上海市法学会文化产业法治研究会会长李清伟教授主持。

北京大学法学院吴志攀教授以“图像对法律的影响”为题作报告。他以美国警察暴力执法的弗洛伊德案、中国医生杨文遇刺案等诸多国内外社会热点法治事件为例，指出影像技术的进步发展对司法产生了显著的积极影响，它极大地提高了司法的取证速度、行为定性准确度与裁判的公正程度；但同时，视频图像的网络传播会快速产生社会舆论和行为反应、形成社会分化与群体对立，也可能降低具有滞后性的司法程序的权威性与公信力。他认为，司法部门必须积极适应信息图像时代，避免被信息社会所“边缘化”。

中央美术学院艺术法研究中心主任周林以“民间文学艺术作品版权立法的几个问题”为题作报告。他回顾了民间文艺作品版权保护的发展历程与最新动态，辨析了民间文艺作品版权保护与“非遗”保护两种保护途径的区别，并提出了破解民间文艺作品版权立法困局的三个对策：一是通过普查登记与个案认定相结合的方式认定民间文艺传承人，二是明确民间文艺作品版权立法的落脚点应在尊重而非垄断，三是规定民间文艺作品50年版权保护期届满后自动续展。

腾讯集团公共事务副总裁冯宏声以“文化科技发展前沿与法律前瞻思考”为题作报告。他指出“文化科技”是国家在文化战略和科技战略政策部署交叉融合实施的成果，是市场在文化领域和科技领域技术创新应用互驱的实践成果，它具有促进文化产业自身升级、提速增效，促进文化产业跨界赋能、拓展价值，以及促进文化与实体经济融合、数字经济与实体经济融合、数字社会广泛连接的三个方面的价值。他站在文化科技与现行法律体系的冲突，以及与现行法治机制的融合两个角度，分析了文化科技与文化产业法律环境之间的互动关系。

第一单元主题研讨

年会第一单元围绕“与艺术法有关的立法、司法与仲裁问题”展开，由上海市司法局副局长刘言浩主持。

上海市人大法工委立法三处副处长林圻以“《上海市浦东新区文物艺术品交易若干规定》解读”为题作报告，从政策背景、立法过程与法规内容等三方面解读了这份文物艺术品交易新规。他着重介绍与分析了新规中关于“设立文物艺术品交易服务中心”、“外商投资企业从事文物拍卖经营活动”、“通过服务中心开展拍卖活动”、“临时进出境与保税展示交易”以及“文物博物专业技术人员”的相关规定，并探讨了与“拍卖特定艺术作品”有关的问题。

中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会秘书长焦亚尼以“文娱纠纷案件的仲裁及其特点”为题作报告。她介绍了中国国际经济贸易仲裁委员会与仲裁委员会上海分会的悠久历史，分析了文娱纠纷在近年以来数量迅速增长、案件类型多样的发展态势，并总结了仲裁机构在处理文娱案件纠纷中的诸多优势：保密性强、专业性高、符合国际化需求、裁判可预见性有保障等。

上海市普陀区人民法院知识产权庭庭长张佳璐以“普陀法院关于文创产业知识产权纠纷的司法观察”为题作报告。她指出涉及文化创意产业知识产权的案件数量逐年增长，案件多呈现批量化特征，总体调撤比例高，困难案件类型相对集中；在这些案件中，网络侵权纠纷占据较高比例，数字技术和产业融合等新业态、新模式案件增幅明显。她分析指出，文化创意产业知识产权的风险将贯穿企业知识产权全生命周期各个阶段：权利保护意识不强，将制约文创资源开发进程；风险防范意识不足，将阻碍文创资源高效利用；统筹管理能力欠缺，将影响知产要素协同布局；而维权应诉能力的有待提升，将导致权利保护形成障碍。

独立策展人王南溟以“‘新美术馆学’实践面向与立法促进的可能性及其保障路径”为题作报告，介绍了当代美术馆艺术领域中的新导向——“新美术馆学”与“艺术社区”。他回顾了近年以来，上海市文化和旅游局与美术馆界之间，围绕《上海市美术馆管理与促进办法（草案）》的起草开展的关于当代美术馆发展路径与功能定位的讨论。他指出，当代美术馆应当以提升社会公共文化服务质量为使命，通过与社会各领域加强互动合作，积极参与进“艺术社区”的建设与发展之中。他强调，当代美术馆的发展，不能只“关起门来做好一间美术馆”，而应当在社会建设、乡村发展、旅游服务与文化创新等诸多领域中去主动发挥并放大美术馆的公共文化服务职能。

华东师范大学法学院段磊副教授以“NFT艺术品的基础法律问题”为题作报告。他介绍了全球与我国NFT艺术品市场的发展，指出NFT艺术品的私法性质不清晰与监管政策不明确是我国NFT艺术品市场面临的主要法律问题。他指出，应当区分作为底层资产的数字艺术品与作为其权利凭证的NFT技术，前者是本质上属于网络虚拟财产，后者则是一种去中心化的数字权利凭证。他认为，作为数字艺术品权利凭证的NFT本身也应当具有独立性价值。他分析了NFT艺术品铸造过程中可能发生的侵权风险，并提出可以通过向NFT艺术品经营平台主张网络服务提供者的侵权责任来获得权利救济。

中联律师事务所上海办公室合伙人胡峰以“海外被盗文物追索国内私法诉讼的裁判方案”为题作报告。他分析、评论了国内三明中院与福建高院“章公祖师佛像案”一审、二审的裁判过程，认为法院没有遵循准据法变更的规则，略有缺陷。他认为，本案中应依据lex rei sitae准据法变更规则，因佛像占有事实所产生的佛像所有权归属问题应当适用荷兰法规定，并依据荷兰法善意取得规则与时效制度来确认村委会对佛像的所有权；如适用外国法将造成我国文物的“洗白”，则可参酌国外判例，以外国法规定违反我国公共政策为由而不予适用。他提出，可以考虑从立法的角度将文化财产规定为不可流转物或规定文物追索强制适用法的方式来应对司法裁判中可能遇到的困难。

上海交通大学凯原法学院郑戈教授与上海市法学会文化产业法治研究会副会长、复旦大学法学院葛伟军教授参与与谈。

郑戈教授分别从科技与文化深度融合发展与风险防范，浦东新区变通立法权的行使与社会自治能力的培育，文化技术领域鼓励创新与权利保护的立法价值权衡，文物国际保护的司法与立法，以及文化产业多元化纠纷解决机制等方面发表了评论意见。

葛伟军教授指出，浦东新区文物艺术品交易新规的政策背景是近年来上海市文物艺术品交易市场空前活跃的发展态势——上海不仅是全国文物进出境审核数量最多的口岸之一，而且其文物艺术品拍卖市场的总成交额也占据了全国市场总成交额的近四分之一；而浦东新区新规的诸多内容，对于文物拍卖行业，尤其是外资拍卖行来说，是一个重大的利好政策。对焦秘书长提到的仲裁手段保密性强的特点，他深表赞同，指出文娱纠纷因多涉名人或艺人不愿公开的隐私问题，所以文艺行业普遍倾向于选择仲裁这种私密性比较强的方式来解决纠纷。他对普陀区法院知识产权白皮书的颁布表示欣喜，认为其可以代表上海司法系统文化、知识产权类案件处理的发展现状。而对与NFT艺术品相关的法律问题的探讨，他也表露出了浓厚的兴趣。在美术馆发展与定位问题上，他认为可以将一般意义上的非国有美术馆定性为慈善组织，并进而充分利用现行慈善组织的相关法律规定来规范美术馆经营与投资活动并促进其发展。他最后指出，流失文物追索问题实际反映了文化国际主义与文化民族主义两种立场间的冲突，以往的处理手段是国家政府间的交涉，而“章公祖师佛像案”则开启了民间力量通过司法渠道追溯流失文物的先河。

第二单元主题研讨

年会第二单元“主题研讨”环节由上海市文旅局法规政策处副处长、上海市法学会文化产业法治研究会副会长王峰主持。

浙江传媒学院杨吉副教授发表了题为“‘流媒体之战’与不正当竞争分析：以修法为背景”的报告。他分析了流媒体平台之争的背景与产生原因，指出其竞争的商业手段主要从版权的独家到价格的差异与规模的优势等，而其不正当的竞争的行为主要包括盗播、偷放、搬运；切割、剪辑、去印；以及盗链、屏蔽、混淆等。他认为，对此类行为的规制主要是依据现行《反不正当竞争法》第12条的“互联网专条”，但实务中，却因其内涵模糊，外延边界与适用规则不够明晰而使得裁判者往往避用此条款而向一般条款“逃逸”。此外，他指出，《反不正当竞争法》修订草案并未能够对这一问题予以充分关注与回应。

华东政法大学知识产权学院副院长于波副教授发表了题为“MOBA游戏缩略地图的作品类型与独创性判断”的报告。围绕“王者荣耀案”一、二审裁判过程，他指出MOBA游戏缩略地图应当属于地图作品，而非美术作品或示意图作品，因为其在功能上具有强烈的位置关系指示性，在制作上需要经过规划基本数值和路线、设定比例尺、确定地图标准等精细过程；他同时指出，地图指示地点的虚拟性并不否定其客观存在性，缩略地图应被定性为地图作品。而对于缩略地图独创性的判断，他认为存在差异并不等同于存在个性化的判断与选择，或存在独创性；在判断缩略地图作品是否具有独创性时，不宜单纯比对差异，既要关注差异、也要关注差异的来源，尤其应注意判断是否存在“受保护的差异”。

清律律师事务所合伙人刘轶圣以“‘剧本杀’作品的维权路径选择与司法实践观察”为题作报告。他指出，一部“剧本杀”作品通常包含剧本剧情、服装道具、场地布置与配套服务四个组成部分，而所涉及的侵权行为则可以概括为对著作权的侵害行为，对复制权、发行权、信息网络传播权的侵害行为，以及不正当竞争行为三种。他接着结合具体的司法案例详细分析了法院在认定损失赔偿金额时采取的相关标准。

复旦大学法学院讲师丁文杰以“文化创新背景下著作权法的范式转换”为题作报告。首先他提出，实务界与学术界在思考新型著作权纠纷问题时仍受到静态思维权利范式的影响，缺乏体系化思维与动态思维。接着他认为，现行著作权法体系是一种作者权体系，重视对著作人身权的保护，留有自然权理论的痕迹，而著作财产权则基本遵循物权构造的逻辑。他进而分析了现行权利范式的现实困境，并指出著作权的本质应为一种消极排他权，即权利人禁止他人利用权利，而非一种权利人自己使用权利的积极利用权。最后，他提出以行为规制范式作为突破路径，并从立法论与解释论的角度分析了由权利范式向行为规制范式转化的现实意义。

上海董道律师事务所合伙人李琰炜以“古画修复鉴定意见书的质证”为题作报告，从案情、问题、策略与启示四个方面，与与会嘉宾们分享了一则亲身经历的案例。他指出，律师在鉴定意见书的质证过程中应当注意以下几个方面：第一，最大可能争取鉴定人出庭作证；第二，可以重点调查鉴定人的过往经验；第三，可以重点关注鉴定机构的资质问题；第四，可以重点关注鉴定意见所依据的技术标准的级别。

复旦大学法学院侯健教授与阿里巴巴文化娱乐有限公司执行董事李巍参与与谈。侯健教授指出，报告嘉宾的发言实际都涉及了文化劳动成果的权利保障问题，他借此探讨了《宪法》第47条规定的公民“文化活动自由权”的内涵与范围。他指出，这一基本权利条款中的“文化活动”应当从狭义上理解、界定为公民“表现自我的精神活动”；一方面，此基本权利的义务人是国家机关，但另一方面，它也具有第三人效力。他认为，单独规定文化活动自由权，意味着国家对公民文化创作自由的保护力度，比文化传播自由与接收自由更大；而且文化活动自由与言论自由之间是一种特殊与一般的关系，表明了文化活动自由应比一般言论自由受到更高程度的保障。他提出，由言论自由权、文化活动自由权以及第51条对公民行使自由权界限的规定中可见，宪法对利于国家、社会与人民的有利言论，危害国家、社会与人民的有害言论，与一般中性言论实则采取了不同的态度。他指出，我国公民开展文化创新活动有赖于一种双重权利保障体系的建立、完善与发展——既要赋予公民对抗国家公权力、捍卫自身文化活动自由的制度武器，又要保障公民之间，以及与其他私主体间的与文化活动有关的权益纠纷得到公正处理。

李巍女士主要回应、点评与补充了杨副教授的报告，她从近年来针对短视频平台的诉讼案件中归纳总结出了司法裁判的基本立场：第一，短视频平台如通过主动设置话题榜单的方式对有关视频进行了推广，那么便应对相关视频内容负有更高程度的注意义务；第二，二次创作的短视频并不具有独创性，其超越合理使用的范畴即构成侵权行为；第三，鉴于短视频平台在获取高额经济利润的同时，所承担的成本往往相对较低，其应当对平台上投放的视频内容负有较高程度的注意义务。她认为，近年以来，短视频平台加大了平台违规侵权行为的治理力度，其合规意识也取得了明显的提高；而短视频平台之争也是一个大浪淘沙的过程，使得真正具有创作水平的创作者得以保留下来。此外，她也指出，长视频平台在经营中也会遇到在版权保护、经营模式与内容生产等三大方面的困境，近年以来，长视频平台也逐渐开始与短视频平台就双方合作机制与规则进行沟通协商并初步达成共识。

第三单元主题研讨

年会第三单元以“2022年的回顾与展望”为主题，由上海电影股份有限公司法务总监、上海市法学会文化产业法治研究会副会长黄臻主持。

中国传媒大学文化产业管理学院法律系系主任郑宁副教授以“2022年度文娱立法与监管的特点及趋势”为题作报告。她回顾了2022年度文娱行业各类政策与规范性文件的出台过程及其主要内容，认为文娱行业立法具有注重发展与安全的平衡，注重全主体、全链条监管，以及注重技术监管的特点，并指出文娱行业立法体现出“促增长：大力发展数字经济”、“稳预期：提升常态化监管水平”以及“强协同：与行业协会、企业、公民、专家等协同治理”的立法趋势。

上海大邦律师事务所合伙人孙斐然以“疫情下的文化产业融资困境”为题作报告。首先，她介绍了国内文化产业投融资现状与当下后疫情时代所面临的机遇与挑战。接着，她分析指出，国内文化产业的资金周转具有变现时间长、盈利不确定、影响因素多以及风险大的特点，而文化产业内部又存在企业数量大、竞争激烈，轻资产、担保能力弱，盈利不稳定、投资风险高以及普遍难以达到上市融资要求等特征；如今，国内法律法规政策措施的不完善、行业强控制下的产业吸引力下降、财政投入不充足，缺乏无形资产评估体系与针对性融资产品，加之疫情的冲击，这些诸多因素与前述文化产业自身的特征，共同导致了如今文化产业的融资困境。最后她提出，在法律规制的范围内尽可能创新融资方式是当前文化产业发展的重点之一；文化企业自身亦应在产业政策进一步倾斜的情况下，多尝试、多开发，以丰富的融资途径实现融资目的。

上海文秀文化传媒有限公司业务总监曹煜明以“新时代文化发展与行业法治”为题作报告。首先，他回顾并总结了过去十年文化产业法治发展的三个重要节点：第一，文化部和国家旅游局联合组成文化和旅游部；第二，制作领域，中外合作与海外引进的比重下降，逐渐形成本土创新结构；第三，法治精神贯穿整个文化产业，产业更合规系统。接着，他分析了二十大报告中与文化产业相关的内容并指出，二十大的胜利召开，预示着我国文化产业及行业法治将向前迈上一大步，并且随着疫情相关规定的变化，文化产业整体也将迎来新的春天。最后，他展望了新时代文化发展与行业法治的未来，认为新时代文化发展的前进方向是“创新”、“科学”与“民族”，并指出新时代文化发展必须坚持中国特色社会主义文化发展道路，文化产业的行业法治必须弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化。

上海信和安律师事务所合伙人余能军以“2022年游戏电竞行业回顾”为题作报告。他从营收创造、产品研发、出口推广、企业收购与人事裁员等角度回顾、总结了2022年我国游戏与电竞行业的发展与现状，并认为我国电竞行业总体仍呈现出平稳发展、质量提升、业态融合与未来可期的特点。他同时介绍与点评了2022年我国游戏电竞行业中出现的几大具有代表性的司法诉讼案件。

复旦大学法学院史大晓副教授与上海广播电视台版权资产中心副主任姚岚秋参与与谈。

史大晓副教授表示，郑老师对文娱行业规范性文件的细致梳理，以及孙律师对文化产业领域行业资本吸引力下降现状的描述，令人印象深刻。他认为，法律法规在某些方面存在诸多不完善，但在其他方面又过分严苛，这种不合理的现象敦促着政府在“做与不做”的问题上应当有所反思，并时刻保持谨慎。他指出，“国家—社会”二分的观念与模式时至今日仍有必要予以强调和坚持，文化产业领域中如果能够很好地发挥市场的调节作用，政府在是否参与规制的问题上便应当保持克制与审慎。

姚岚秋副主任对史大晓副教授的观点深表赞同，他认为从文化创作规律与社会发展规律的角度观察，文化产业的发展与社会精神文明的建设需要一种相对宽松的环境与温和的土壤，政策与规范之网要稳定，既不能过于零散，也不能过于密集。他指出，建设人类命运共同体，要使中国文化走出去，讲好中国故事，传播中国智慧，而文化输出力度的加大仍有赖于适宜的制度与政策的扶持。他回应孙律师的报告提出，文化产业融资困难诸多因素中更为主要的原因应当是无形资产价值评估体系的缺乏，它使得投资者无法评估投资风险与收益回报之间的比例，并在一定程度上产生或放大了其他方面的不足。他认为，通过市场、社会各方力量共同磨合与努力，形成一种公认的无形资产评估方法与标准是破解文化产业融资困局的关键一步。

闭幕式

年会闭幕式由上海市法学会文化产业法治研究会秘书长、上海大学法学院岳林副教授主持。

上海市法学会文化产业法治研究会会长、上海大学法学院李清伟教授总结本届年会并再度致辞。他表示，本届文化产业法治研究会年会主题突出、内容丰富，来自文化产业各领域的报告者们为大家带来了一个又一个精彩的演讲。他指出，当前文化产业法治工作中的主要矛盾是文化产业实践问题、需求多与法律理论研究不充分、供应不足之间的矛盾，是实践先行与理论滞后之间的矛盾。他强调，文化产业法律研究虽起步较晚，但文化产业的健康、持续发展要求我们必须始终坚持理论与实践的紧密结合；未来的法律研究工作应当积极面对与回应文化产业创新与发展的现实需求，而文化产业法治研究会也将立志发展成为一个面向全国学者的公共文化服务平台，持续推动文化产业领域法学理论研究的发展与创新。最后，他代表文化产业法治研究会向全体与会领导、嘉宾、听众以及会议的主办人员表示真挚的谢意。

本届年会在热烈轻松的氛围中落下帷幕。

供稿人：陈奕林

供图人：姚辰