2023年6月17日晚，由复旦大学法学院刑法学科主办的江湾刑事论坛|经济犯罪前沿问题系列沙龙·五“经济犯罪认定基本思路与理念”在复旦大学法学院如期举行。

本次论坛由复旦大学法学院汪明亮教授主持，由最高人民法院刑二庭审判长、二级高级法官于同志主讲，复旦大学法学院副院长杜宇教授致辞，复旦大学法学院袁国何副教授、复旦大学法学院喻浩东讲师与谈，华东政法大学刑事法学院院长孙万怀教授列席了本次论坛。近60名复旦大学校内外师生、实务界人士参加了本次论坛。

主讲人发言环节

于同志法官结合自身的办案经历与理论研究，提出了经济犯罪认定面临的两大实务难题：经济犯罪和民事纠纷、刑事犯罪和行政违法的区别，并以此为基础，围绕五个方面展开了讲解。

第一，经济犯罪刑法规范与其他部门法的比较。于法官认为，从构成要件的差异性来看，很多经济犯罪是行政犯，概念、罪状直接源于行政法规，但不能不加思考地照搬经济行政法规。例如，生产、销售伪劣产品罪关于伪劣产品的概念，实务中，产品未达到合同约定的标准，可作为民事违约行为，通过民事途径解决。如果照搬行政认定，容易不当地将民事纠纷拔高认定为犯罪。在犯罪成立条件中，“严重危害性”与“应受惩罚性”是划分刑事犯罪与行政违法、民事欺诈的重要方面。

同时，于法官认为，从法律价值的协同性来看，要遵守法秩序统一原理，即在司法认定时，要排除规范之间的矛盾，不能将前置法上的合法行为认定为犯罪，不能在法秩序内部造成价值评判的冲突。民事认为合法，行政不予处罚的，不能认定为经济犯罪。

第二，经济犯罪与其他犯罪侵害法益的差异性。于法官认为，刑法传统上属于法益侵害法，但是经济犯罪有一定特殊性，多数属于行政犯，本身兼顾了社会管理的需要，如果对市场经济秩序造成严重损害，就可能构成犯罪。但在绝大部分犯罪的场合，行为都有具体的侵害对象，所以要正确地认识经济犯罪立法保护的“经济秩序”。于法官提倡在司法认定上，应从具体利益的度认识经济犯罪的实质及其危害性。

第三，时代变迁与立法技术对犯罪认定的影响。于法官认为，从时代变迁来看，现行刑法颁布20多年来经济形势、制度发生较大变化，但是总体上看，立法机关没有对经济刑法作出大幅度的修改，特别是对一些含兜底性规定的罪名，例如非法经营罪等，这就需要我们随时代变迁对刑法规范作出符合时代发展的解释。特别是要关注国家经济政策和社会经济发展形势，理解和适用法律要主动与之契合。

于法官还认为，从立法技术上看，行为犯的立法技术被经济刑法规范大量采用。从国家治理犯罪的角度看，该立法技术可以减轻对犯罪的证明责任，有利于打击犯罪。但同时需要注意的是，应严格按照犯罪成立要件认定经济犯罪，并做好价值判断，防止处罚范围的不当扩大。

第四，坚持实质判断立场解决司法认定的难题。于法官认为，不能用形式违法性替代法益侵害性判断，因为刑法惩罚的对象是侵害法益的行为，如果法益没有受到实质侵害，不宜入罪。在司法实务中，要坚持形式与实质结合的判断立场：在办理案件过程中，既要严格遵循法律和司法解释的明确规定，也要注意对个案进行具体分析和实质判断。同时要激活《刑法》总则第13条的但书规定，将一些形式上合乎犯罪构成要件但情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。于法官还提出应坚持“先实质后形式”的司法判断思路。

第五，准确把握和严格遵循罪刑法定基本原则。于法官认为，要警惕类推思维，特别是要反对仅从整体上考察行为的社会危害性进而判断是否成立经济犯罪，而不去具体分析某种行为是否符合刑法规定的犯罪构成。于法官特别结合非法经营罪的适用，从法教义学的角度做了具体阐释。

与谈嘉宾与谈环节

袁国何老师首先对于同志法官的发言内容进行了总结并表示高度认同。其次就“法益认定具体化”的观点谈了自己的看法。袁老师认为，司法实践与学术研究存在差异，“先形式后实质”的方法作为一般的法律适用方法，在学术界已经成为普遍观点并无不妥，但不能作为基本的司法裁判规则。同时，理论和实务两种路径的选择不代表存在基本立场的冲突，本质上都是坚持“实质出罪”的立场。

与谈人袁国何副教授

与谈人喻浩东讲师

喻浩东老师首先以抽象危险犯为例提出一个问题，即司法裁判和学术思考之间是否存在同样的判断逻辑，因为司法裁判是进行复杂的三段论推理，并非对于学理的简单运用，对于二者之间存在的差异如何处理值得深思。其次，喻老师以生产销售假药罪为例，就“对于一个药品不属于《药品管理法》规定的假药，但产生了实际的法益侵害性时如何处理”向于审判长作了提问。最后，喻浩东老师认为，经济系统自身可以调控、解决的问题不应当用刑法进行强行干预。

回应与总结

主持人汪明亮教授

于法官对与谈人、现场旁听人员所提出的问题进行了回应，华东政法大学刑事法学院院长孙万怀教授也谈了自己的听会心得。

汪明亮教授对于法官和各位嘉宾的精彩发言作了高度评价。

汪明亮教授进一步谈到，与传统犯罪相比，经济犯罪有其特殊性。一方面，经济犯罪已经成为系统性区域性经济风险乃至社会安全风险、国家安全风险的风险源，刑法应及时介入，发挥应有的风险防范作用。另一方面，经济犯罪发生在市场经济过程中，而市场经济具有自身的规律性，因此，刑法的介入应当有节制，需警惕其对经济生活的过度干预而可能对经济发展带来的不利影响。再一方面，经济犯罪主体多为企业家与企业高管，他们是最活跃的市场主体，在强调企业家保护政策背景下，如何协调法律效果、社会效果与政策效果，如何防止“因为办一个案子，搞垮一个企业”之风险，也是刑法适用时应该考虑的面向。鉴于此，理论界与实务界应该高度重视经济犯罪。探讨经济犯罪的认定思路与理念具有重大的理论与实践价值。