2022年4月29日晚，由复旦大学法学院主办的江湾刑事论坛|经济犯罪前沿问题系列沙龙·叁“合同诈骗罪司法适用疑难问题”在腾讯会议线上如期举行。

本次论坛由复旦大学法学院教授汪明亮主持，由上海市第一中级人民法院刑庭庭长余剑主讲，上海市人民检察院第四检察部副主任李小文、上海社科院法学所研究员陈庆安、复旦大学法学院副教授袁国何、上海汉盛律师事务所高级合伙人裴长利、上海汉盛律师事务所合伙人吴承栩、华东理工大学法学院讲师韩康与谈，华东政法大学毛玲玲教授、何萍教授等嘉宾也列席了本次论坛。近四百名复旦大学校内外师生、实务界人士参加了本次论坛。

一、主讲人发言环节

余剑法官结合自身办案体会，认为此次论坛选题合同诈骗罪司法适用问题既有“学术性”，也有很强的“政策性”和“实务性”。他选取了合同诈骗罪审判实务中争议最大、最容易产生分歧的三个问题开展讨论：第一是合同诈骗罪的罪与非罪问题，主要是“非法占有目的”的认定问题；第二是此罪与彼罪的区分问题，即合同诈骗罪与其他诈骗罪的区别问题；第三是刑民交叉问题，即认定合同诈骗罪后合同在民事上的效力问题。

第一，围绕合同诈骗罪中的“非法占有目的”的认定问题，余剑法官认为，“非法占有”不是事实状态，而是法律评价。通常司法认定的方法是，以客观行为去推论和证明主观事实，这一方法具有客观性、可靠性，且不依赖口供。在推论的过程中，不能单纯根据《刑法》第224条所列举的五种情形的文义解释，就直接推定行为人具有非法占有目的，而是需要综合构成要件要素事实才能推定行为人具有非法占有目的。对此，余剑法官归纳了八个规则：

1.主观事实只能根据客观行为进行推断，这一推断必须建立在“证据确实充分，准确查明案件客观事实”的基础上。

2.运用客观事实推断主观事实，一定要把握作为构成要件行为要素的客观事实，而不必纠缠于旁枝末节的事实。

3.对于客观事实要素应当作整体全面地把握，不能以点代面、以偏概全。

4.法条中对行为方式的列举是审判经验的概括和类型化，对于《刑法》第224条第五项“其他方法”，可以结合新情况在审判实践作同质化的解释，不存在扩张或限缩解释的问题。

5.运用客观事实推断认定主观事实，应当充分重视被告人的辩解和辩护人的辩护意见，允许反证。

6.“存疑有利于被告人”仅存在于客观行为事实的查证上，在主观事实的推断认定上不存在存疑有利于被告人的问题，如果根据已有的客观事实要素推断不出行为人具有非法占有目的，那就不能认定，而非“存疑”。

7.在推断非法占有目的时，既要有对法律和司法解释的文义理解，也要充分运用司法经验（常情、常理、常识）。自由裁量权受制于对法律的理解，受制于常情、常理、常识，受制于良知公理和公平正义的观念。既要赋予法官裁量认定的权力，又要通过公开庭审过程中充分听取控辩双方的意见，在判决书中将自己推论的依据、理由及过程充分展示等方法规范和限制裁量权的运用。

8.在以客观事实推断主观事实的过程中，还要合理界分控辩双方的证明责任，辩方对提供的辩解和反驳也有提出证据的义务，例如如实说明占有合同相对方资金后资金的去向等。

第二，关于此罪与彼罪问题，余剑认为主要涉及合同内涵的界定问题。通过列举一些典型案例，余剑法官认为，合同诈骗罪中的“合同”，应当从立法精神、罪刑关系等角度综合考虑，作限缩解释，一般需要满足经济主体和生产经营活动场域这两个要素要求，在此主体范围和场域之外发生的诈骗，宜以一般诈骗罪认定。

第三，关于刑民交叉领域涉及的合同效力之认定问题。余剑法官以一则“行为人伪造贷款证明，骗取担保公司提供担保，并虚构贷款信息骗取银行贷款”的案例，对因合同的效力认定结果影响犯罪行为性质的问题进行了探讨。通过对几种观点的分析，余剑认为，此类案件宜定性为贷款诈骗罪。在损失承担上，应当首先进行刑事追赃，如果能够全部追赃则不存在后续担保公司和银行的民事纠纷；如果追赃的结果不能弥补损失的，，则应根据客观的损失情况以及担保公司和银行的过错程度，界分银行和担保公司的责任大小。这种路径从诉讼程序上来说更加经济，也更加公平，更有利于平衡各方的利益。

二、与谈嘉宾与谈环节

与谈人李小文检察官

对于非法占有目的认定问题，李小文检察官非常赞成余剑关于“《刑法》第224条所列的五种情形，仅仅是立法对于司法实践常见情形的总结与提炼，并不等于构成要件要素”的观点。类似的判断方法，在集资诈骗罪“非法占有目的”的认定上同样适用，实践中并不会单独根据“借新还旧”来直接推定非法占有目的，而仍然要综合全案其他要素事实加以认定，最高人民检察院于2018年发布的第十批指导性案例“周辉集资诈骗案”（检例第40号）对这类犯罪具有很强的指导性意义。

对于合同内涵的界定问题，李小文认为不能简单地根据合同名称进行判定：有些合同需要结合其他的客观因素才能判断其是否属于市场经济领域中的合同，比如买卖合同、借款合同和保证合同等。清晰地界定合同内涵，区分合同类型，不仅有利于区分合同诈骗罪与诈骗罪，还便于区分合同诈骗罪与特殊的金融诈骗罪。

对于骗取担保后去骗银行贷款，究竟构成合同诈骗罪还是贷款诈骗罪的问题，实践中既有的简单操作方法是，看最后的财产损失者是谁：如果是银行损失，则认定贷款诈骗罪；如果是担保人承担损失，则认定合同诈骗罪。但遇到既有银行损失又有担保公司损失的情况，这种操作方法就难以行得通了。对这类案件的处理，李小文赞同余剑法官的结论，即认定为贷款诈骗罪，但在认定思路上与余剑法官不同，其主张回到刑法构成要件层面，也就是依据行为人的行为指向进行判断。在此类案件中，行为人骗取的资金都是从银行来的，因此以贷款诈骗罪论。如果以民事责任划分被害人再来认定刑事罪名，则会出现“刑等民”僵局。

与谈人陈庆安教授

对于非法占有目的认定问题，陈庆安教授认为余剑法官提出的八个规则具有可操作性，得出的结论也会比较准确。对于余剑法官提出的“存疑有利于被告人不适用于主观事实认定”，陈庆安教授提出商榷意见。陈教授提出，实践中存在客观要素已经查明，但根据同样的客观要素事实，不同的判断主体可能会得出不同的结论。在根据客观事实推到主观认识中是否具有非法占有目的存在疑问时，应当同样作有利于被告人的推定，这才符合刑法的谦抑精神。

对于合同诈骗罪与一般诈骗罪的区分问题，陈庆安教授同意余剑法官提出的“以经济主体和经济生活场域两个要素界分合同”。例如，行为人虚构能弄到择校名额，并以此为借口与他人约定中间费用，获取款项后拒不归还的诈骗案件就不应当认定为合同诈骗罪，而应当认定为一般诈骗罪，如果将此类案件认定为合同诈骗案件的话，由于合同诈骗罪入罪标准相对较高，就会纵容此类犯罪，不利于保护人民群众的财产安全，更不符合合同诈骗罪的立法目的。因此，将“合同诈骗罪”中合同的范围限定于市场经济活动中，较为妥当，也更符合立法初衷。

对于合同效力认定问题，陈庆安教授认为，在个案中判断合同效力，既要结合刑法的规定，也要结合民法的规定。首先合同效力的判定应当依据民法典和民法的基本原则进行判断。根据民法的诚实信用原则，认定的结果应当照顾诚信当事人的利益，而不诚信甚至欺诈一方的当事人不能因为自己的不法获利。基于此，可以赋予被害人撤销合同的权利，也就是说合同效力的认定取决于被害人的意愿。

如果被害人申请撤销，则撤销合同；如果被害人要求继续履行，则认定合同有效。这种方法更有利于保护被害人，惩罚罪犯，实现个案公平。同时，我国《民法典》第148条也赋予了被害人撤销合同的权利。因此，陈庆安教授认为，在本会讨论的“骗取担保后骗银行贷款”案例中，将该合同认定为可撤销合同似乎更符合公平公正原则。更重要的是，不能为了强调法秩序的统一而牺牲个案正义。

与谈人袁国何副教授

关于非法占有目的认定问题，袁国何副教授认为，余剑法官从客观的构成要件要素去推论主观非法占有目的，在大方向上没有问题，但在具体的推定过程中，仍有值得注意的细节问题。

针对构成要件要素的意义，在学理上存在“消融禁止”的禁令，这意味着在解释构成要件要素时，要力图实现每一个构成要件要素不重叠，否则当用多个构成要件要素去描述同一事物时，“构成要件要素之重叠”就会取消部分构成要件要素限制犯罪的功能。基于此立场，在财产犯罪中，尤其是在诈骗罪中，很难从诸如行为等客观要素去推论行为人的获利目的，因此要更加侧重行为人在行为当时是否具有归还的能力和归还的准备，从交易真实性背后的偿还意愿的角度去考察诈骗罪的非法占有目的。如果过度集中于客观构成要件要素的视角来推断非法占有目的，则会形成在构成要件判断层面的“重叠效应”，以至于会取消“非法占有目的”的限制性功能。当我们在合同诈骗罪或者其他诈骗罪中谈到非法占有目的，这一要素承担的功能其实是将“不具有获利目的而单纯毁坏他人财产的行为”排除在此类犯罪之外。那么，在利得型犯罪中认定获利目的时，应当从超越客观构成要素要件中所谈的诈骗行为、财产损失之外的要素来推测行为人的主观侧面。

与谈人裴长利博士

裴长利博士认为，“非法占有目的”在合同诈骗罪中应当是独立的构成要件，不应当被法条所列情形和其他情形所概括。其他客观情形无论如何展现，都只是构成要件的客观要素事实，至于具体情形是否能推论出“非法占有目的”，还有待商榷。

关于刑民交叉问题中的银行贷款诈骗案，裴博士赞同余剑法官提出的“银行负有审查义务”，银行不能仅凭“存在担保物”就省去该义务，而忽视了对借款人的资金使用情况和实际偿还能力的审查。同时，对于在刑事审判实务中是否要判断合同效力，即刑事审判是否需要一并解决相应的民事赔偿及过错责任划分的问题，裴博士认为，从社会治理水平提高、法秩序统一和节约司法资源的角度出发，建议在刑事审判中若涉及民事责任问题的，应当尽可能一并考虑并加以解决。如果分开解决，则容易造成当事人的困境，被害人需要重新起诉来解决民事赔偿问题，这在等待时间和追偿问题上都存在着极大的不确定性。

此外，对于实践中涉及诈骗问题的融资型贸易案件，裴长利博士也简要阐述了自己的看法：有的案件存在真实交易，在正常交易过程中，行为人起初会正常支付货款与利息，但时间长了之后，可能会在拿到货物后提前销售，然后将款项用于其他用途，此时就会损害供应链金融的出资方利益。但对于这种情况，如果直接定性为合同诈骗罪，对于融资方而言可能不尽公平合理，应属民事纠纷；而对于货物空转型融资贸易案件，虽然拟定的合同在法律外观上看似完整，但往往上下游都是同一家企业，实质判断应属借款关系，不能单纯基于形式上的货品交易真实性认定合同诈骗罪。其中，如果融资方用于融资抵押的货品被加以处置了，应属民事责任认定范畴。

与谈人吴承栩博士

受余剑法官主讲的启发，吴承栩博士结合实务中合同诈骗疑难案件办理中遇到的难点问题，对非法占有目的认定问题，进一步谈了三点看法。

其一是关于“经营活动中改变资金用途”类非法占有目的认定问题。针对资金密集型行业经营活动中行为人隐瞒资金使用用途真相，发生“拆东补西”而最终造成相对方经济损失的案件，是否具有“非法占有目的”的问题，吴博士认为，对于涉案资金始终用于企业合法生产经营活动的，其赞同余剑法官关于“全面把握要素事实，不能以偏概全”的审查方法论；同时，从民营企业保护的刑事政策角度出发，刑事司法对企业家决策失误、风险意识不强等问题应给予一定的宽容，避免“成王败寇”的结果导向思维习惯。

其二是关于挥霍型非法占有目的认定问题。实务中有观点以行为人部分挥霍的金额推定行为人对全案涉案金额具有非法占有目的，吴博士认为这种“以偏概全”的认定思路不妥，对于其余部分的金额，还是要结合行为人持续的履约能力、意愿、行为以及造成亏损的因素等事实做全面判断。此外，对于个案中被指控为挥霍的金额，辩护人要善于通过余剑法官提到的“反证”方法，积极承担辩方证明责任，对资金来源及流向作进一步举证或申请司法机关调查。

其三是关于《刑法》第224条第二项“提供虚假产权证明担保”之非法占有目的认定问题。吴承栩博士提到，在融资贸易涉及抵押物虚假货权问题，如果案件货物存量客观上能够满足担保履行条件的，那么，即便形式上的产权证明虚假，最终仍然要回归到“非法占有目的”综合判断上。相对方在开展融资贸易时

做实质风控审查的，同样还存在“被害人自陷风险”问题。对于此类债权人通过民事途径足以实现债权的案件，刑事司法应当保持刑法谦抑精神。

与谈人韩康博士

韩康博士针对余剑法官谈到的证明方法问题，认为证明模式最后都需要靠“常情常理常识”去证明，这也是证据法中的基本原则。同时，在约束法官自由心证的过程中，一系列证据规则和证据原则都是法官在运用证据时必须遵循的，其中之一就是“存疑有利于被告人”原则。韩康博士认为，存疑并不是被告人或辩护人提出疑问，而是法官内心深处形成疑问，这包括对客观事实的疑问和主观心态的疑问。当法官内心形成这一疑问时，仍存在“存疑有利于被告人”这一原则的适用空间。

同时，韩康博士也非常赞同余剑法官提到的“刑事诉讼的证明责任绝不仅仅是控方的证明责任”的观点，在刑事诉讼过程中，证明责任会不断地在控辩双方之间来回转移。在控方形成说明力的前提下，提出新的证据来进行反驳的举证义务就落归辩方。当然，辩方提出证据的证明标准没有必要达到主张的反驳事实确实存在的高度。

韩康博士认为，吴承栩博士之前提到的“关于货物本身特殊原因造成后续合同不能履行”等事实细节，这些都是个案当中用于说服法官，让法官内心对行为人交易目的产生怀疑的材料，也呼应了余剑法官提到的“对于合同诈骗罪的认定最终还是要回到构成要件的基本模式中进行认定”。

三、回应与总结

余剑法官针对各位与谈人的发言，对于“合同诈骗案件中受害人判断有无必要性”“主观事实认定是否适用存疑有利于被告人原则”和“在刑事案件中解决民事责任”等问题，进一步作出了回应。

主持人汪明亮教授

汪明亮教授对余剑法官和各位嘉宾的精彩发言作了高度评价。

汪明亮教授进一步谈到，在合同诈骗案件的审理中，余剑法官提到的“政策性”特征同样至关重要。一方面，合同诈骗罪的主体大多是企业家，尤其是民营企业家；另一方面，合同诈骗罪的涉案金额往往特别巨大，量刑动辄十年以上甚至无期徒刑。因此，在强调民营企业家保护政策背景下，在对涉合同诈骗企业家群体动用刑法时，如何协调法律效果、社会效果与政策效果？如何防止“因为办一个案子，搞垮一个企业”之风险？也是司法机关应该考虑的面向。

汪明亮教授进而认为，由于合同诈骗罪民刑交叉特征显著，在探讨该罪司法适用过程中的规则时，亦要考虑相应的适用原则。这些原则至少包括：（1）实质判断与形式判断相结合原则，即不能仅仅从形式上看有无合同诈骗行为，还需从实质上判断行为人有无非法占有之目的；（2）法秩序统一性原则，即民法允许的行为，必然不具有刑事违法性，不应当以合同诈骗罪论；（3）刑法谦抑性原则，即如果通过民事诉讼程序可以解决合同纠纷，就不必动用刑罚手段。

论坛最后，会议室成员对主讲人、主持人和各位嘉宾表达了诚挚的感谢，本次线上论坛在三个多小时的热烈讨论中圆满落下帷幕。