私募基金已经成为我国金融市场的重要组成部分之一。然而，市场中多数基金管理人固有财产较少，一旦违约无法承担投资人的民事赔偿责任，投资人进而寻求对管理人刑事责任的追究。今年来，私募基金管理人崩盘事件时有发生，给投资人带来了巨大的经济损失。在管理人承担民事或者刑事责任的同时，是否需要考虑同为基金合同一方的托管人的责任，成为学术界和实务界争论的问题。

 为此，由复旦大学法学院刑法学科主办、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心协办的“私募基金领域的刑民交叉问题”研讨会，于2019年11月24日在复旦大学江湾校区成功举行。来自上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海金融法院、上海第二中级人民法院、上海徐汇区人民法院、上海汉盛律师事务所、上海兰迪律师事务所、上海交通大学、同济大学、华东政法大学、华东师范大学、上海政法学院、上海社科院法学所的专家学者与我院刑法学科老师、校内外刑法研究生、金融界从业人员、律师等，共约60人出席。

 研讨会由复旦大学法学院汪明亮教授和华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心主任毛玲玲教授主持。

（杜宇教授发言）

 会议首先由复旦大学法学院副院长杜宇教授致欢迎词，代表复旦大学法学院对各位学者和实务界专家的到来表示热烈欢迎。杜教授指出，对于私募基金领域的刑民交叉问题，应当首先厘清研讨的前提和基础问题。先刑后民、先民后刑抑或刑民并进，均是程序法问题；而私募基金，同时跨越刑法、民法以及金融法的三个法域的规范竞合，与刑事违法性与民事违法性的评价相关联，应当在相对一致的出发点上进行研讨。

 研讨会分成两个阶段进行，第一阶段由实务界专家按照律师、检察官、法官的发言顺序，提出实务中遇到的问题并表达各自观点，第二阶段由学术界从理论出发，对于实务界提出的问题和相关观点予以研讨，并给出理论指引的方向。

第一阶段：实务界观点交流

（裴长利律师发言）

 第一位发言的是来自上海汉盛律师事务所的高级合伙人裴长利律师。裴律师是毕业于复旦大学法学院的刑法学博士，他对能够回到母校参加活动表达了谢意。裴律师针对私募基金案件中遇到的问题进行了概括，并提出自己的建设性观点，包括（1）当管理人陷入瘫痪、无法履行基金管理义务时，可以有托管人承担部分管理义务或者由检察院担当起公益诉讼的职责，在保障投资人合法权益的同时，维护了社会稳定和金融稳定；（2）托管人在知道或者应当知道管理人存在恶意违约行为时，应当于管理人一并向投资人承担民事赔偿责任；（3）私募基金应当属于刑法条文中的“其他金融机构”，可以成为金融犯罪的主体，特别是背信运用受托财产罪；（4）托管人中负责私募基金的主管人员和直接责任人员，如果与管理人共同实施了犯罪行为，应当一并追究刑事责任。

（刘兆福律师发言）

第二位律师是来自上海兰迪律师事务所高级合伙人刘兆福律师。刘律师也毕业于复旦大学法学院。刘律师就托管人责任承担问题提出自己的观点：（1）在管理人失去追索价值的时候，夯实托管人的责任更有意义；（2）托管人责任应建立在基金合同约定的基础上，从违约或者侵权的角度来考虑，特别是托管人安全保管基金财产、审核管理人投资指令以及相应的资金划拨功能等投资阶段的义务，如有违反，应当承担相应责任。

（胡春健主任发言）

 对于两位律师关切的问题，上海市人民检察院第四检察部主任胡春健给予了回应，胡主任说道：第一，关于公益诉讼，检察机关近年来在积极研究，但这种探索性工作需要考虑法律规范和司法现实情况；第二，关于背信运用受托财产罪，一是金融机构主体界定存疑，二是尚无相关判例。特别指出，相较于多数律师主张无罪的观点，对裴律师提出的构成本罪的观点感到欣慰。第三，管理人和托管人是否共同构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，应当判断行为是否具备公开性、利诱性和不特定性，此外还应当考虑资金实际去向。

 随后多位法官从自己的审判实践给出了思路上的借鉴，其中：

（肖凯法官发言）

 上海金融法院副院长肖凯法官认为：第一，坚持弥补投资人损失优先；第二，管理人的责任与私募基金的类型及投资领域有关，应当个案分析；第三，托管人和管理人不是共同受托人，应当区分托管人过错程度和其他因素对造成的损失承担相应责任；第四，刑民程序的目的均是修复社会关系，从目前非法集资案件的司法实践来看，公权力追赃挽损更为有效，有利于维护投资人的合法权益。

（吴志梅法官发言）

 上海市高级人民法院刑庭吴志梅法官认为：首先，管理人虽无金融机构主体身份，但也可成为金融犯罪主体；其次，关于托管人的义务，现行情况下，托管人多认为自己仅承担形式审查义务，管理人则认为其应当进行实质审查，仲裁委的相关案件也还没有支持托管人的实质审查义务，外地法院出现了承担补充责任的案例。

（黄伯青法官发言）

上海市第二中级人民法院刑庭副庭长黄伯青法官认为：从程序层面看，刑民顺序选择应当以更有利于当事人合法权益为判断标准，没有绝对的先后。从实体层面看，其一，应当先判断行为的社会危害性程度，再判断行为是否具备刑事违法性；其二，应当先固定证据确定事实，再考虑行为人责任承担；其三，刑事案件与民事案件存在思维差异，应当重视行为人主观目的与客观行为的实质判断；其四，行为人的责任界定需要结合主观目的，由于主观层面难以确认，所以应当由客观行为反推。

（赵拥军法官发言）

上海市徐汇区人民法院赵拥军法官认为：对于管理人而言，一方面，应当恪守罪刑法定原则，在缺乏明确规定的情形下不宜认定为金融机构工作人员；另一方面，若认定为非法吸收公众存款罪，可能导致私募基金之私募性与非法吸收公众存款罪的公开性产生逻辑矛盾。对于托管人而言，在无明确规定的情况下不能要求其承担管理人的责任，应当根据三方协议约定来确定民事责任；在民事责任尚不明确的情形下，刑事责任的追究应当更加谦抑。

（张绍谦教授发言）

 针对上述律师、检察官、法官的三方观点，第一阶段的实务界讨论由上海交通大学法学院张绍谦教授进行点评发言，张教授认为：第一，刑民交叉问题是不同部门法的规范竞合以及程序选择。第二，在金融领域，我国立法滞后。第三，管理人和托管人在不同阶段义务不同，私募基金类型和投资领域多样，不能一概而论。第四，刑民程序顺序本无疑问，存疑是因为法官能力有限或法官利益相关，通常情况下先刑后民更优。

第二阶段：学术界理论研讨

（毛玲玲教授主持）

  在上半场的实务界观点交锋之后，下半场由学术界开展讨论，各自发表见解。其中：

（金泽刚教授发言）

 同济大学法学院金泽刚教授提出：第一，私募基金领域不仅是刑民交叉问题，而且是法学与经济学交叉问题，在经济犯罪治理中必须考虑经济学因素。第二，许多私募基金项目形式合法但是实质违法，应当坚持刑法的独立判断和实质判断，进行穿透式治理。第三，刑事案件具有相对独立的诉讼程序和诉讼规律，不能因为涉及民事利益诉求而改变。

（李翔教授发言）

 华东政法大学李翔教授提出：第一，以有利于当事人为标准确定刑民程序顺序是当事人思维，刑法具有相对独立的运行逻辑。第二，刑民交叉是规范竞合，不宜采用先民后刑或先刑后民的表述。第三，公益诉讼之“公益”存在边界，不能肆意扩张。第四，管理人和托管人的义务来源包括法定的和约定的，不能因投资人利益受损就动用刑事手段。第五，公开与否的判定具有相对性，下线情况缺乏明确管理，可以考虑从“社会危害性的民众感知度”进行判断。

（魏昌东教授发言）

 上海社科院法学所魏昌东教授提出：第一，法律不是消除金融风险的手段，私募基金的风险不必然导致责任承担。第二，私募基金存在民事、刑事、行政责任并发的可能，如果行为在《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》规定范围内，则应当排除刑事责任。第三，对于合格的私募基金，应当排除刑事法律的适用，维护金融参与者的利益；对于不合格的私募基金，由于罪刑法定原则尚未波及这一领域，所以应当通过实质解释来判断行为性质。

（彭文华教授发言）

 上海政法学院刑事司法学院彭文华教授提出：第一，公开性问题，可以借鉴英美法的穿透条款进行实质判断，也可以根据信息公开与否加以判断。第二，主体资格问题，若无牌照，可能构成诈骗罪；若有牌照，应当区分不同阶段以及基金类型以确定管理人和托管人各自的责任。第三，罪数形态问题，不同类型的基金涉及不同罪名，存在一罪和数罪。

（钱叶六教授发言）

 华东师范大学法学院钱叶六教授提出：第一，管理人和托管人的责任来源不同，二者不是信托法上的共同受托人，管理人的责任原则上不应当由托管人承担，但若因共同行为导致损害则应当承担连带责任，甚至是共同犯罪。第二，由于托管人在募集阶段尚无监管职责，投后管理阶段也因资金划拨后而无法直接管控，所以托管人的职责仅限于投资阶段和退出清算阶段，若违反约定义务则承担违约责任，若违反刑事法律则构成犯罪。

（袁国何老师发言）

 复旦大学法学院袁国何老师提出：第一，应当判断非法占有目的在何时出现，不能因为爆雷而一律认定为犯罪。第二，非法吸收公众存款和私募基金的标准不同，穿透性标准更多运用于判断非法性而非公众性。第三，托管人和管理人的责任承担应当依据法律规定，即便没有明确法律规定，若无共同侵权则不承担连带责任。第四，披露义务未必是都是民事性质的，也可能具有行政特征。第五，刑事责任不宜过度扩张，银行等托管人也是权利主体，有必要划定权利保护边界。

（杨兴培教授发言）

 经过六位刑法学老师的理论剖析，最后由华东政法大学杨兴培教授对研讨会的第二阶段作点评发言，杨教授认为：第一，在没有确定前提的情况下讨论刑法的谦抑性是无意义的，不存在所谓的既可刑事也可民事的情形，只要符合构成要件，构成犯罪，就应当予以追究。第二，刑事程序和民事程序并无交叉，所谓的刑民交叉问题是违法性问题和责任分担问题。第三，恪守罪刑法定原则，严禁适用类推解释。同时强调，所谓刑法的穿透式实质认定，是错误的，应当是形式判断和内容判断，而不是形式与实质的区别。

（汪明亮教授发言）

 经过七位实务界专家和六位理论界教授的激励讨论，最后由主办方汪明亮教授总结发言，汪教授表达了三层意思：其一，感谢。感谢各位专家学者的热情参与，让本次研讨会取得了巨大的成功。其二，收获。刑法理论界对私募领域中的刑民交叉问题比较陌生，通过研讨为理论研究提供了素材；研讨会也拓展了参会同学们的视野。其三，展望。期待今后能够组织更多的贴近实务的研讨，拉近实务界与理论界的距离，相互促进。

（大会全景图）