2018年9月8日下午，由汉盛刑辩学院协办的复旦大学法学院“江湾刑法漫谈-第一期”学术活动，在复旦大学邯郸校区光华楼15楼星空咖啡厅成功举办。出席活动的有复旦大学法学院汪明亮教授、杜宇教授、袁国何老师和刑法专业的近20名博士生和硕士生，以及多位实务部门人士。上海汉盛律师事务所刑辩学院副院长裴长利博士、刑辩学院秘书长吴承栩博士和几位律师助理参加了本次学术活动。

本期活动以“私募公司恶意违约行为之刑法规制”为主题展开讨论。

论坛伊始，裴长利博士就私募基金运作中涉及的相关主体以及相关主体之间的法律关系进行了梳理，并结合律师团队办案经验，介绍了司法实践当中私募基金管理人恶意违约行为的几种典型情形。裴博士提出，在私募基金管理人恶意违约并造成投资人损失的情况下，基金管理人的赔偿能力有限，并往往还可能涉及托管人、配资公司、投资目标公司等相关主体的配合。在交易结构较为复杂的案例中，投资目标公司往往嵌套多层投资工具间接投资于底层资产，使得相关主体的恶意违约行为更为隐蔽，由此引发了一系列值得探讨的问题：从法律规制的角度，运用民事法律介入追究管理人违约责任，在管理人的赔偿能力存在局限的情况下，是否具有可执行性？如果穿透到底层资产进行全面取证，可否适用刑法介入？是否违背刑法谦抑性原则和罪刑法定原则？如何正确适用刑法体系解释和扩大解释对特定罪名加以适用？

针对上述问题，在座各位从法律解释学、刑法教义学、犯罪学、刑事实务操作等视角进行了多维度论证。

汪明亮教授提出了以《刑法》第一百八十五条“背信运用受托财产罪”规制私募基金行为的可行性和合理性。汪老师提出，“背信罪”规制的是金融机构的违约运用受托财产行为，以此罪名对私募公司的恶意违约行为进行定性较为贴切。但基于罪刑法定原则，适用该罪名需符合两个要件，一是主体要件，即背信罪的犯罪主体必须为金融机构，而私募基金公司是否属于金融机构，仍需讨论；二是“情节严重”程度的判断，由于投资行为本身具有一定的风险，投资人对可能造成的损失应该是有心理预期的，因此以损失的大小作为认定情节是否严重的标准不符合论证逻辑，应当考虑的是私募公司的恶意程度。

袁国何老师就私募基金公司的主体定性发表了不同看法。袁老师提出，对刑法条文中没有明确定义的概念，应当采取体系解释的刑法解释学方法，通过考察金融机构这一概念在整个刑法体系中的内涵来定义本条文中的“金融机构”。从刑法中涉及金融机构的其他法律规定来看，基金管理公司已经被刑法纳入了金融机构的范畴，因此第一百八十五条中的“金融机构”也应当包括基金管理公司，也即包含私募基金公司。

实务部门人士则认为，金融机构的认定需要以中国人民银行发布的《金融机构编码规范》为依据，而私募基金公司不在此目录之中，并且也不似其他金融机构以获得行政审批作为其运营的前提，而是采备案制。因此，不宜轻易将私募公司纳入金融机构的范畴。

吴承栩博士和刑法学博士生16级杨军、16级温倩文、17级唐韵、18级何丹，分别从自己研究领域提出了刑法谦抑原则的遵守、损失发生的多重原因和情节严重的量化等多角度多层次的问题，并给出了较深的理论思考。

之后，裴博士又进一步提出，当基金管理人与其关联的其他私募产品管理人合谋，违背基金合同约定，将投资款用于接盘其关联方产品的退出份额，使得关联方避免巨额损失，但造成投资人巨额损失的情况下，是否构成诈骗罪？针对该问题，各位老师和同学从诈骗罪的构成要件，特别对是否构成非法占有目的进行了深入的探讨。

最后，汪明亮教授总结到：“江湾刑法漫谈”学术活动，是复旦法学院刑法专业开展课堂外学术活动的有益平台，感谢上海汉盛律师事务所刑辩学院和裴长利博士等校友的支持。此后，要让这个学术活动平台成为老师与学生、校友与在校生、理论界与实务界开展刑法思想碰撞与交流的品牌阵地，期待更多复旦法学院同仁的参与！！