主讲人：赵新新，上海政法学院警务学院讲师

与谈人：张梓弦，北京大学法学院助理教授

与谈人：郑超，华东师范大学法学院讲师

与谈人：杨军，复旦大学马克思主义研究院青年副研究员

主持人：毕海燕，复旦大学、德国慕尼黑大学法学院联合培养博士研究生

2022年11月26日下午，由复旦大学法学院刑法学科主办、上海汉盛律师事务所协办的复旦“刑法之道”系列学术讲座第三讲顺利举行。这一讲的主题为“日本自由刑改革的过去、现在和将来”，由上海政法学院警务学院讲师赵新新博士担任主讲人，由北京大学法学院助理教授张梓弦博士、华东师范大学法学院讲师郑超博士、复旦大学马克思主义研究院青年副研究员杨军博士担任评议人。复旦大学、德国慕尼黑大学法学院联合培养博士研究生毕海燕担任主持人。

主持人毕海燕博士首先对讲座背景作了说明，并介绍参与讲座的诸位学者。

（毕海燕博士主持）

一、主讲人报告环节

（一）日本拘禁刑的创设

2022年6月13日，日本参议会全体会议表决通过了修改现行刑法的议案，在对日本《刑法》第九条进行修改的基础上创设了“拘禁刑”，议案于三年后生效。在现行刑法中，日本自由刑包括惩役和禁锢。惩役指将服刑人员拘禁于监狱，强制服刑人员参加劳动；禁锢则是将服刑人员拘禁于监狱内，剥夺其自由，而不一定施以强制劳动。赵新新博士指出，2025年修法生效之后，惩役和禁锢将被合二为一，并被统称为拘禁刑。这使改造服刑人员的处遇项目更具有针对性、灵活性，行刑机关可以根据服刑人员的不同特点安排不同的矫正措施。

日本现行刑法将自由刑分为惩役和禁锢，缘于二者不同的适用对象：禁锢适用于国事犯罪、过失犯罪；惩役适用于除国事犯罪、过失犯罪之外的其他犯罪。传统观点认为，依据道德角度，犯罪可被分为“非破廉耻犯罪”和“破廉耻犯罪”。国事犯罪、过失犯罪等并非出于个人利益实施的，或不存在主观恶意的犯罪，被称为“非破廉耻犯罪”；而出于个人利益实施的，或具有主观恶意的犯罪，被称为“破廉耻犯罪”。只有后者才适用伴有强制苦役的惩役刑。

（赵新新博士主讲）

（二）日本战后自由刑单一化之争

第二次世界大战结束之后，随着日本法治建设的进步和处遇理念的发展，学界认为，刑罚制度应从法治精神展开，反对道德、文化因素的过度介入。由此，产生了关于自由刑单一化的三派论争。

惩役刑单一化说主张，服刑人员应一律参与强制劳动并接受符合一般社会要求的价值观念。对处遇过程中违反秩序的行为，行刑官须及时惩处。该说的理论基础为更生改造论，强调培养服刑人员的服从精神，使其复归社会后不再从事违法犯罪行为。自由刑纯化说强调，传统的自由刑是一种刑罚的复合体，极不合理，应当把自由刑的内容完全限制在对服刑人员行动自由的限制上。该说并不否定对服刑人员的改造，而是主张在实施改造时将对自由的剥夺或限制降低到最低。同时，正义模式论批判“复归社会式行刑”的效果，主张“处遇无用论”，为自由刑纯化、禁锢刑单一化提供了有力支撑。折中说认为，自由刑纯化虽然有利于人权保障，但过于偏激，与行刑实务背离，故应该从日本《少年法》的修改中汲取经验，实现惩役与禁锢的融合。行刑官应当采用更灵活的处遇措施来改造服刑人员，即当强制劳动有用时就强制服刑人员参加劳动，当强制劳动无用时则选择其他有效的处遇内容。赵新新博士认为，日本本次自由刑改革遵循了折中说的要求。

（三）日本自由刑改革核心要素——监狱劳动的地位转变

赵新新博士进一步分析了日本创设拘禁刑的原因。一方面，监狱老龄化使惩役效果难以实现。大多老年服刑人员已经丧失劳动能力，出狱后也不会再从事劳动工作，对这些人进行强制劳动非常困难并且没有实际意义。另一方面，再犯率居高不下引发民众对改造效果的质疑。长期坚持对服刑人员的改造教育，并未达到理想的犯罪治理效果，使“复归社会式行刑”受到批判。

从时代变化上看，日本的监狱劳动经历了由强制性、震慑性的惩罚内容到促进服刑人员更生改造、复归社会的处遇内容再到为行刑福祉服务的变化。

（四）日本自由刑改革的未来走向与课题

厘清自由刑改革的背景与具体内容后，赵新新博士讲解了日本刑罚改革的未来走向与可能存在的问题。其一，本次改革将进一步实现处遇个别化。拘禁刑的创设使行刑机关不再将监狱劳动作为必要的义务性内容，而是更加关注服刑人员的主体性和权利保障。其二，本次改革将使日本从老年监狱迈向福祉监狱。拘禁刑生效之后，监狱劳动在立法上由强制性惩罚转变为更具有弹性的处遇。老年人、残疾人等不适合或者不愿意参加劳动的人可以不参加劳动，而参与其他处遇项目。这意味着国家需要投入更多资金支持行刑活动。监狱的自给性进一步削弱，福利性进一步加强。其三，福祉不均可能导致服刑人员法律地位不平等。拘禁刑生效后，服刑人员是否参加劳动以及参与何种劳动，是根据其主观意愿和适应能力决定的。这就意味着在制定处遇计划时，行刑官需要对服刑人员的主观意愿和适应能力进行裁量判断。鉴于行刑官判断的主观性和分散性，预计2025年拘禁刑生效之后，日本的行刑诉讼数量将会大增。

（五）日本自由刑改革的经验、教训于中国的启示

从日本自由刑改革的实践观照中国，赵新新博士强调，我们应吸取日本改革的经验与启示，规避其在改革中犯的错误、走的弯路。其一，行刑应实现宪法化与法治化。行刑机关应该充分贯彻宪法中尊重人权与法治主义的精神；对服刑人员的权利限制仅限于法律规定并遵循比例原则。其二，明确服刑人员的义务。“特别权力关系论”不仅违反了法治主义中的保留原则也违反了“人权推定”的原理。应当明确，服刑人员除了要承担作为犯罪、刑罚效果的义务之外，还享有一定的权利。其三，确立“行刑法定”原则。要实现依法治监，就不宜将刑罚执行、监狱管理概括性地交给行刑机关的自由裁量，而应通过制定法律来最大限度地将刑罚的内容、执行的细节、服刑人员的义务、行刑机关的权限予以明示，并要求行刑机关以此为根据行刑。其四，允许行刑诉讼，扩大对行刑的司法审查。允许服刑人就可以存在的不公待遇提出异议、寻求救济，充分践行人权保障机能。其五，贯彻“自由刑纯化”和“行刑社会化”理念，将行刑关系分为“拘禁关系”“处遇关系”和“秩序关系”，并分别予以应对。对于拘禁关系，应该从刑法本来的目的看待，以宪法上的尊重人权和正当程序理念为出发点，将内容限定在最小必要限度内。对于处遇关系，矫正、改造、社会复归处遇是否真的有效且合法，需要予以充分审查。对于秩序关系，因为其本来的目的就是维护监狱的共同生活和共同活动，应在此目的之下实施相应的措施，将过剩限制服刑人员权利的措施排除出去。在自由刑纯化和行刑社会化的过程中，需要注意平衡社会公平、警惕福祉化过剩，避免监狱沦为福祉机构并导致刑罚丧失意义。

二、评议人与谈环节

（一）张梓弦博士评议

（张梓弦博士与谈）

张梓弦博士认为赵新新博士的研究深入且富有启发意义，并从两方面介绍对日本自由刑改革的理解。其一，二战后日本曾就改革自由刑多元化做出多种尝试。比如，在1961年公布的日本《改正刑法准备草案》中，“别案”意图通过立法改革推行自由刑单一化，但其关注的重点仍是惩役刑。再如，日本学者对自由刑多元化的立法根据提出质疑。平野龙一教授指出，“破廉耻和非破廉耻这样一种伦理心情层面之区别，不应由国家以裁判的形式予以完成”。这些立法活动与学术活动上的尝试可以为本次自由刑改革提供参照。其二，关于立法者将拘禁刑拆分为两款的意图，日本学术界存在两派观点：一派认为拆分为两款并无深意，劳役为刑罚的内容；另一派认为拆分为两款具有深意，劳役不属于刑罚内容。张梓弦博士认为，如果采纳前者，等于将服刑人员裁判后的表现作为行刑的依据之一。因此，劳役并非刑罚本身的内容，日本刑法第12条第2款规定了刑罚的宣告，第3款规定了行刑权的行使。其三，张梓弦博士充分肯定“行刑法定”观点，认为其中存在若干有待研究的问题。比如，如何科学推进行刑法定？如何在过度惩戒化与过度福利化两种倾向中觅得平衡？自由刑改革是否对行刑官的选拔与培育起导向作用？上述问题有赖进一步考察。

（二）郑超博士评议

（郑超博士与谈）

郑超博士认为赵新新博士的研究具备深厚的理论与实践价值，对其致力刑罚论研究、勇攀学术高峰的精神表达钦佩。郑超博士从以下几方面表达感想：其一，关于刑罚论的研究意义，随着积极主义刑法观的渗透，刑罚相关法律的修改表明刑罚论之下存在诸多有待研究、检阅的问题。其二，刑罚论的问题研究具有难度。德、日等国每年都会公布犯罪数据与刑罚数据；就如何实现刑罚目的、如何帮助犯罪人回归社会，日本实务界、理论界进行了协同一致的探索。这些举措可以为我国提供有益参照。其三，刑罚体系的改革需要通力合作。学者和律师是日本刑罚改革的关键力量，形成了丰富、系统的研究报告与考察建议。相较之下，我国的刑法改革是“自上而下”式的。未来可以考虑健全公众参与，提升不同市民团体提出刑罚改革、量刑改革建议的主动性。其四，刑罚论具有很强的现实关怀与未来目标。刑罚不限于刑事裁判，更强调刑事执行，因而带有一定行政属性。刑罚的现实性要求我们及时追踪法律修改、检视法律实际执行效果。最后，关于刑罚的改革方向，刑罚改革将朝着人道化、福利化的方向发展，但为了减少公众抵触，这种发展趋向不应是片面的，要避免监狱沦为福祉机构。

（三）杨军博士评议

（杨军博士与谈）

杨军博士对赵新新博士精彩独到的讲解表示感谢，并从以下四方面表达感想：其一，刑罚论研究具有重要性。随着刑法学研究从政策学转向教义学，犯罪论得到充分关注，刑罚论却颇显“门庭冷落”。实际上，刑罚论研究不仅可以以实证研究进行，也涉及到学术理念、观念的梳理与考察，具备非常广阔的待扩展领域。其二，日本自由刑改革是刑罚现代化的体现。随着社会现代化程度提升、法治观念深入人心，各国刑法多以自由刑代替身体刑和肉刑，刑罚样态呈现从粗放到精细、从残忍到人道的转向，凸显了对人的自由的尊重。在刑罚体系现代化的进程中存在很多问题，我们需要思考如何推进中国式的刑罚现代化。其三，杨军博士认为行刑法定原则是罪刑法定主义的最终保障。只有践行行刑法定，才能满足罪刑法定主义的最终期待。那么，行刑的“法定”，是单纯由犯罪人的不法性和有责性决定，还是也要考虑量刑进程与量刑情节？在我国《刑事诉讼法》下，行刑信息的“公布”与“公开”的边界为何？这些问题有待进一步的思考。最后，关于日本自由刑纯化的态势，杨军博士认为其在我国视域下仍然有待商榷。我国的自由刑设置，不仅体现对行动自由的剥夺与限制，还体现了对表意自由、劳动自由的限制。现有刑罚体系对人的全方位自由的评价，可能无法在自由刑纯化下得到合理、完整的包容。因此，到底是要“自由刑体系化”还是“自由刑纯化”，值得进一步思考。

三、主讲人回应环节

赵新新老师对上述与谈意见进行回应。其一，关于日本刑务官的考察和培训，赵新新博士讲解了行刑官的选拔流程与培训内容。日本行刑官综合素质较高、专业领域多元，但可能存在过分注重维持秩序、忽视人权保障的现象。2006年日本监狱法新修以后，该问题得到了较大改善。其二，关于日本学者、律师为量刑改革建言献策的问题，赵新新博士认为日本的法律从业者在解决立法、司法问题时注意汇聚合力，这可能是我国需要学习的方向。

本次讲座在热烈讨论中结束。