2024年3月23日下午，由复旦大学法学院刑法学科主办的刑法圆桌谈“正当防卫制度的当下与未来”在复旦大学法学院202会议室如期举行。

本次圆桌谈由复旦大学法学院院长杜宇教授主持，北京大学法学院梁根林教授、吉林大学法学院王充教授、西北政法大学刑事法学院付玉明教授、北京大学法学院江溯研究员主讲，复旦大学法学院汪明亮教授、复旦大学法学院袁国何副教授、复旦大学法学院喻浩东讲师、复旦大学法学院杨依讲师、复旦大学法学院师资博士后刘璐、复旦大学法学院师资博士后刘赫与谈，复旦大学法学院院长杜宇教授作总结发言。数十名复旦大学校内外师生、实务界人士参加了此次讲座。

主讲人发言环节

梁根林教授认为，谈正当防卫的当下与未来，不得不回顾过去。他指出，我国刑法中的正当防卫条款之所以长期处于“沉睡”状态，根源并不在于立法自身的缺陷，因为1997年新刑法的修订为防卫权的行使“大幅松绑”，不仅将防卫过当的判断标准由“超过必要限度造成不应有的危害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”，将防卫过当的处罚由原先的“酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或者免除处罚”，而且为了提示司法工作人员理解立法修订的意旨，又以《刑法》第二十条第三款的形式规定了无过当防卫，鼓励公民与暴力犯罪作坚决斗争。但直到2017年以后，经由于欢案、昆山反杀案、唐雪反杀案等热点个案的刺激和推动，正当防卫条款才逐步被唤醒。在此过程中，最高法、最高检及时介入，总结司法实践经验教训，听取实务部门、学者意见，在2020年8月发布了有关依法适用正当防卫制度的司法解释，把立法精神和若干热点案例的指导性意见和要旨比较完整、规范地表达出来，大体上回应了公众的期待，确认了如何适用正当防卫制度的基本准则。梁根林教授对于今年播出的《第二十条》这部电影给予了较高的评价，集中展现了检察机关回应公众诉求，激活正当防卫条款的积极举措，社会效果和经济效益俱佳。不过他指出，正当防卫制度在当下还需要进一步的激活，因为诸如“死者为大”“谁闹谁有理”“案结事了”等错误思维仍然在左右着司法工作人员的裁判，而且在裁判过程中，对防卫人提出“圣人”要求，以“事后诸葛亮”的心态对冲突中的防卫人提出要求、在防卫限度判断上秉持“对等武装论”、在防卫过当认定上固守“唯结果论”等让司法裁判变得机械、教条、僵化。在未来，正当防卫制度的研究可以围绕着这样一些疑难问题展开，例如，重大损害如何界定，限度条件如何动态调整，防卫过当有哪些类型等等。

王充教授首先指出，比较正当防卫制度的过去、现在和未来，会发现最核心的变化是价值立场的转换。如电影《第二十条》中所演，要让司法工作人员在以往类案均被认定为故意伤害罪、故意杀人罪的现状下改变司法惯性，无疑意味着价值立场的重大转换，它要求司法工作人员追求天理、国法与人情的有机统一。在过去，检察官、法官的认知水平与学者相比并没有差的那么远，其之所以会做出与整体社会背景不一致的价值判断，恰是因为维稳思维的主导。当然，当大家都认为不合理的共识累积到一定程度时，就会出现价值立场的转换。不过需要看到，除了个案的推动之外，最高检的强力介入大大促进了社会共识的凝聚因而推动价值立场的转换。其次，他认为，价值立场的转换需要以共识的方式来凝结。立法是一个价值共识的形成过程，而司法过程则是凝聚这样一种共识。在公众的权利意识逐步强化的情况下，把正当防卫作为权利保护的工具活性化，与相关价值共识的形成紧密关联。再次，他认为打击犯罪与保护人权之间平衡度的把握与刑法机能密切相关，对正当防卫权的思考需要考虑其对国家刑罚权的侵害等问题。最后，对于“法不能向不法让步”要从理念和实践两个层面加以理解。理念的落实需要通过司法技术来加以实现。在实践层面，司法工作人员需要通过证据来确定行为是法或不法。

付玉明教授认为，正当防卫条款之所以一直处于“沉睡”状态，并非源于司法工作人员缺乏对于立法意旨的认知，而在于特定社会语境下的观念。在20年前的乡土环境中，防卫人本身就认可“死者为大”的理念；而在当下，大的舆论环境对社会环境的改变有影响，如网络环境、监控视频、网友的力量和关注形成大的舆论环境。法律裁判和法律运行是一个力量博弈，法律解释最终的解释结果要接受社会舆论、公众的社会监督，看看到底有没有社会价值。他进一步指出，《刑法》第二十条是权利的平衡器，至于如何平衡权利，学术界争议不大，实务界的判断是内在的逻辑，知识是体系化的，视角是内在的，判断人士则是专业的。对实质正义的追求是刑法解释的内在逻辑，而在外在逻辑上，刑法的裁判结论要接受社会公众的监督和检验，其体系解释、目的解释要符合社会的良好期待，不能违背常情常理。不过正当防卫条款的激活也要避免矫枉过正，即防止以滥用防卫权来实施犯罪。

江溯研究员从正当防卫的法理基础、社会功能、制度供给和司法实务四个方面发表了评论意见。首先，他认为相较于个人保护和法确证原则这两种正当防卫的正当化根据，国家对暴力原则上的垄断性更能够诠释正当防卫的法理基础，即法律原则上禁止私人暴力，但国家保护义务的存在决定了其必须在例外、紧急的状态下赋予公民以防卫权。因此，正当防卫权的行使往往有严格的条件，赋予这项权限并不意味着鼓励私人暴力。其次，他指出，由于当前的主基调是鼓励公民大胆行使正当防卫权，这就不免使原本“谁闹谁有理”的问题走向另一个极端，加剧社会矛盾，因此要思考正当防卫的社会功能，避免因过分强调防卫权的行使而导致社会矛盾更加尖锐。值得注意的是，在处理正当防卫与民意之间的关系时，倘若公众了解的事实与司法机关掌握的事实并不一样，盲目要求专业人员屈从于民意就是错误的。即使是正当防卫的认定也不能被民意所裹挟。再次，他认为相较于国外而言，我国正当防卫当前的制度供给是相当充足的，因为我国《刑法》第二十条以及相关司法解释都充分吸收了学者的观点，在相关司法解释出台前后还发布了一系列指导性案例，把学者研究放到制度供给之内。最后，在观察司法实务时，不能忽略检察机关的相关文书，要理性看待，不要一味批评；司法过程是控辩双方博弈的结果，需要证据加以证明。事实、法律的判断要在公开法庭上通过辩论、质证达成共识；司法过程不是在真空中进行的，其裁判主体是活生生的人，因此除了法律标准外要考虑其他背景性因素。

与谈人评议环节

汪明亮教授高度肯定了各主讲人的精彩发言，但同时表达了两点质疑：其一，学者、司法高层都认为《刑法》第二十条长期处于“僵尸”“沉睡”的状态，这是值得商榷的。当学者们在搜集司法实践中判定正当防卫的案件时，通常只关注到裁判文书网，而忽视了大量涉及正当防卫认定的案件都在公安机关侦查阶段和检察院起诉阶段就已经作无罪处理了。仅仅以法院判决中较少出现认定正当防卫的案件来断定《刑法》第二十条已经成为“僵尸条款”，是不科学的。其二，即便该条款的确处于“沉睡”状态，那么导致这一状态出现的究竟是司法机关还是刑法学者呢？他认为应当是刑法学者。因为1997年新刑法修订时，恰逢我国第二次“严打”，当时为了鼓励公民与违法犯罪作斗争，某些地方甚至奖励打死劫匪。但学者们的态度相对谨慎，认为应当避免防卫权的滥用。如此一来，司法机关也不敢运用正当防卫条款。所以问题在刑法学者而非司法机关。其次，汪明亮教授指出，刑法应当首先是善良人的大宪章，而非犯罪人的大宪章。在适用正当防卫条款时，应当更多考虑善良人一方的权利，即法官适用该条款时都应秉持刑法对被害人的权利保护这样的理念。刑法学界过分强调刑法是犯罪人的大宪章，漠视善良人的权利，会导致正当防卫案件的处理出现问题。刑事案件中，被害人的权利成为被遗忘的角落，刑事司法应该更多考虑无辜受害人的权利。最后，正当防卫的认定要考虑常理常情常识，司法裁判要更加注重经验，而非仅仅关注逻辑。

袁国何副教授提出了四点与谈意见：第一，未来对于防卫限度的判断仍需要深入研究。首先是“重大损害”如何认定，其次是针对不法侵害并不那么严重的案件，如何判定防卫限度。第二，应强调正当防卫是一种紧急权，避免其被滥用。在认定正当防卫时要注意遵循社会伦理限制，区分不作为犯罪处理的情形，和鼓励防卫人的情形，明确后者的界限在于防卫行为没有造成明显的损害；第三，应当区分不同类型的防卫过当，明确其属于故意犯罪还是过失犯罪。司法机关倾向于不认定防卫过当，实际上是在减少论证义务，但这会导致正当防卫的成立空间遭到不当压缩；第四，真正推动正当防卫条款被激活的是社会共识，网络媒体的相关报道让司法机关认识到何为社会共识。当然要注意舆论引流的作用，因为舆论可能与我们的立场相反。

喻浩东讲师认为，大量案件之所以首先被认定为故意伤害罪、故意杀人罪，正是因为司法工作人员简单地把犯罪的故意理解为对客观上损害因果流程的认识及其心理态度，而不是规范性、评价性地理解为一种最高程度的可谴责性的要素。明显超过必要限度是一个非常专业性的、即便是经受专业训练的司法工作人员也感到“勉为其难”，对于行为人而言很有可能发生误判。所以究竟有没有认识到这一点，需要对“明显超过必要限度”进行规范评价。对于防卫限度的判断，最高司法机关并不是完全否定了以往“基本相适应说”的思维，因为完全脱离可能的损害结果的因素的判断，无法判断“是否为制止不法侵害为需要”。由此可以预测的是，未来致命性防卫的案件中仍然会继续存在限度判断的难题。采取阶层犯罪论，区分不法和责任，就会产生免除罪责的防卫过当这种出罪的可能性。在我国语境下，可以通过规范化地诠释《刑法》第十四、十五、十六条的规定来得出防卫过当免责的结论。首先要考虑，当行为人对于明显超过必要限度发生误判时，考虑排除责任故意；其次要考虑，行为人是否有可能认识到，存在更为轻缓的防卫手段，如果有可能，那么可能构成过失犯。如果行为人因为慌乱、惊吓和恐惧，无法认识到，那么按照第16条的要求，按照意外事件来处理。总体来说， 对于防卫过当，首先考虑无罪，其次考虑过失犯，最后才考虑故意犯的处罚。在这样的思路下，更能够将正当防卫的条款的潜力进一步激发出来，以实现正当防卫制度的社会效果和法律效果。

刘赫老师表示听完各位嘉宾的发言后深受启发，自己在大学本科阶段就对正当防卫制度感兴趣，其中涉及很多理论和实践难题。具体来说，正当防卫制度及其运用涉及到如下几对关系的处理：一是正当防卫这样的个人合法暴力与国家垄断暴力即刑罚权之间的关系；二是正当防卫的制度设计与社会共同体价值的关系；三是司法机关对正当防卫的认定与公众朴素法感情之间的关系。未来的研究仍需要着力解决以下问题：紧急情形下正当防卫权的边界；正当防卫的类型化认定；对正当化事由前提事实发生认识错误时如何处理，涉及构成要件故意、责任故意认定及其与违法性认识之间的关系等等。

刘璐老师指出，真正激活正当防卫条款有赖于具有可操作性的认定标准。对于防卫必要与防卫限度的判断，不同社会群体的认知可能存在显著差异，如何实际适用“社会一般人认知”的判断标准将成为疑难问题。其中，三方面问题需要重点关注：其一、是否存在所谓“社会一般人认知”？大量犯罪学与心理学研究表明性别、年龄、心理疾病与受害过往等个案要素会显著影响当事人在对抗环境下对威胁与安全风险的判断。哪些个体因素需要在防卫权认定适用“社会一般人认知”标准的过程中被纳入特殊考量需要更多跨学科讨论。其二、当前司法实践中所体现出来的“社会一般人认知”实际上是哪个群体的标准？是否存在特定性别、年龄、社会地位等社会群体的认知在本应公平的司法过程中过度主导或被忽略？其三、犯罪学、心理学的研究发展是否已经足以为正当防卫的法律判断提出可靠标准？社会科学实证研究领域许多问题无法确证或结果不稳定是常态。引入个体主观化考量因素首先必须经过科学性和合理性验证。如果确实引入，那么可以预见将存在大量案件认定需要依赖心理学家、犯罪学家进入法庭作为专家证人争论不休，可能导致司法成本显著提升。

杜宇教授补充道，价值判断总是建立在一定事实判断的基础上，如果事实判断基础不同，则价值判断当然可能偏差，必须固化事实，再去考虑价值判断是否有偏差、偏差在哪里。实证研究是否可以回答规范问题，是很好的研究方向。

杨依讲师从刑法与刑事诉讼法互动的角度发表了自己的看法。她认为，正当防卫条款的激活，除了司法机关的助推、刑法学者的研究之外，还需要程序法学者的参与。正当防卫司法证明的难题仍待解决，对此需要程序法学者的并进。她还指出，在很多案件中正当防卫的证明责任被课予被告人，举证极端困难。按照阶层式犯罪论体系的思维，被告人如果提出正当防卫或提供线索，则检察机关应当完整证明不构成正当防卫。此外，她发现正当防卫条款适用较少、以结果为导向其根源在于，相较于损害后果较好证明而言，大量行为人主观上的事实难以被证明。

学生提问环节

复旦大学法学院博士研究生纪明岑向与会嘉宾提出了一个关于防卫意识的问题：防卫过当均是故意形态吗？对此，梁根林教授、王充教授、杜宇教授、袁国何副教授以及喻浩东讲师等从不同角度给予了解答。

最后，主持人杜宇教授作了简短的总结发言，他向与会的主讲嘉宾、与谈嘉宾以及同学们表达了感谢。本次讲座在热烈的掌声中落下帷幕。

喻浩东/供稿

宫婷婷/摄影