致辞人：汪明亮，复旦大学法学院教授、博士生导师

主讲人：陈晰，德国慕尼黑大学法学院博士候选人

与谈人：马春晓，南京大学法学院副教授

与谈人：喻浩东，上海交通大学凯原法学院助理研究员

与谈人：刘赫，德国汉堡大学法学博士

与谈人：杨帆，上海汉盛律师事务所高级合伙人、法学博士

主持人：毕海燕，复旦大学、慕尼黑大学法学院联合培养博士生

2022年11月12日晚，由复旦大学法学院刑法学科主办、上海汉盛律师事务所协办的复旦“刑法之道”系列学术讲座拉开序幕，复旦大学法学院汪明亮教授为本次系列讲座发表致辞。本次系列讲座第一讲的主题为“法官法律发现的方法和与标准——以中德关于诈骗罪司法实务比较为切入点”，由德国慕尼黑大学法学院博士候选人陈晰担任主讲人，南京大学法学院马春晓副教授、上海交通大学凯原法学院助理研究员喻浩东博士、德国汉堡大学法学院刘赫博士、上海汉盛律师事务所高级合伙人杨帆律师担任评议人。复旦大学、德国慕尼黑大学法学院联合培养博士研究生毕海燕担任本次讲座的主持人。

主持人毕海燕博士首先对讲座基本信息作出说明，并介绍了致辞人、主讲人和与谈人的学术科研成就。

（毕海燕博士主持讲座）

一、讲座致辞环节

复旦大学法学院汪明亮教授为本次系列讲座致辞，并热烈祝贺本次系列讲座开讲。汪明亮教授强调本次讲座主要有两个特点：第一，讲座参与者主要是年轻学者，这使得学术活动充满朝气，有利于形成勇于批判的良好氛围。第二，本次系列讲座涉及面广，着重运用比较刑法思维研讨刑法学科中的前沿问题与热点问题，能够对各位同学的学术能力有所增益。此外，汪明亮教授还表达了对主讲人与评议人、上海汉盛律师事务所以及本次系列讲座工作人员的由衷感谢。

二、主讲人报告环节

（一）引言：法律发现的知识铺垫

陈晰博士首先明确了法律发现的概念，并指出法律发现的过程主要包括概念涵摄与类型式法律发现两个方面。中国法官的法律发现通常是类型式的，即不仅仅依据我国刑法典的条文规定，而是结合司法解释和典型案例，采用“律例并用”的模式。陈晰博士以语义学三角形为例，解说了这一模式形成的原因，并以德国刑法典第263条为例，演示了涵摄模式的推导过程。

陈晰博士通过内核-外庭图式详细阐释了类型式法律发现的过程。

“律例并用”模式引出了这样一个问题，即司法解释与典型案例是否属于法律渊源（第二部分）。针对这一问题的回答进一步引出了本次讲座的核心问题：法官法律发现需要遵循何种方法与标准？具体而言，文义、历史、体系和目的论解释之间是否存在明确的适用次序（第三部分）？

（二）法律发现大前提的限定：法律渊源与法律约束原则

陈晰博士认为，将司法解释与指导案例确立为法律渊源存在破坏分权原则、消解法教义学科学性等问题。回顾以往研究，德国学界通常否认判例的法律渊源地位，但并没有回答如何检验以及推翻判例。

对此，陈晰博士对我国的情况进行了语言学与规范依据层面的分析，并得出三点结论。首先，根据现代语言学理论，对象语言（Objektsprache）与文本语言（Metasprache）的区分适用于所有以文本为研究对象的语言应用。对象语言被运用于成文法的规定，例如“诈骗公私财物，数额较大的，应当受到刑事处罚”。而法官和法教义学者运用的表述是以元语言建立的。其次，我国现行的宪法秩序以及刑法领域的罪刑法定原则否定了法官法的法律渊源地位。再次，仅关注抽象的体系构建导致理论与实践之间形成无法逾越的鸿沟。围绕这一鸿沟，陈晰博士提出了三个层面的解决方案，包括理论与实务界共同的认知目的，可辩谈的价值标准比较领域，内部控制与外部控制的融合可能性。

最后，陈晰博士对第二部分进行小结，并基于形式逻辑为我国法官拟定涵摄模式的话语公式；同时，指出司法解释、指导性案例和价值标准只是辅助法律涵摄的工具而非大前提。

（三）方法得当的法律发现与正确判决

陈晰博士从主观解释论和客观解释论、形式解释论和实质解释论之争的角度出发，认为可以从三个方面思考法律发现的实践操作问题。

1. 法律适用的认知目的：立法者原意还是成文法意志？

首先，客观解释论者主张的“客观的成文法意志”实际上是“客观的法律适用者的意志”，后者掩盖前者。其次，法律的本质表明，法律适用的认知目的是理解权威者发布的命令，即Heck的“思考-服从”公式。再次，立法公开原则使得立法者的意志客观化，主观解释实际上是客观的。最后，主观解释论主张，法律发现的目的不仅包括探究立法者原意（主要目的），还包括通过填补法律漏洞来适应社会变迁（次要目的）。对此，类型式法律发现非常符合现实需求。

2. 阶层式的法律发现与四项解释方法的次序关系

陈晰博士认为，将四种解释方法的次序完全交由法官决定不符合成文法约束原则以及法官应当服从成文法的宪政原则，还可能会导致四种解释方法缩减为唯一的客观-目的论解释。而四种解释方法的适用顺序可以在以下三个阶层体现：

第一阶层以文义解释-体系解释-历史解释为顺序，不涉及价值判断。但是，为了实现法律发现的次要目的——适应社会变迁，还需要以下两个阶层。

第二阶层为基于公理化的价值判断的法律续造。公理化的法学领域基本原则（如罪刑法定原则）可以打破论证回溯困境。

第三阶层为个人决断的、但却可理性证伪的法律续造。这一阶层的价值判断受到法官个人因素甚至社会舆论的影响。对此，可以利用归谬法发现这一阶层的解释与刑法价值论体系矛盾之处。陈晰博士表示，如何结合中国司法实践运用这种证伪技术值得探究。 

3. 罪刑法定原则与法律发现的正确性

罪刑法定原则或类推禁止原则的立法目的不在于民主原则、分权原则或罪责原则，而在于信赖保护和一般预防。这一目的要求：行为人行为时成文法的语义界限必须按照一般国民的理解规则来解释。这决定了罪刑法定原则或类推禁止原则不是法律发现的正确性标准，而仅仅是判决生效的条件。我国刑法第3条前半段规定了法律适用的目的论限缩禁止，显示了罪刑法定原则对于潜在被害人提供信赖保护的立法目的，不应被删除。

（四）结论

陈晰博士概括了本次讲座的主要内容，并形成如下结论：

1.在德国与中国法秩序下，成文法是唯一的法律渊源，判决先例是重要的法律认知渊源。这是可证实或证伪的。

2.无论是德国学界主观解释论与客观解释论之争，还是中国刑法学界形式解释论与实质解释论之争，二者都形成了互补关系：即先查明立法者原意再做符合“成文法意志”的法律续造。

3.文义解释、体系解释与历史解释整体上作为第一阶层的法律发现方法，称为“历史诠释学”或狭义的“法律解释”;而客观的-目的论解释要求法律适用者运用自主的价值判断以实现法律续造，本质上不能称为法律解释（Auslegung），而是法律释入（Einlegung），应当对这一领域做可证实的（第二阶层）和单纯可证伪（第三阶层）的法律续造的区分。

4.罪刑法定原则以信赖保护和消极一般预防为立法理由，因而成文法的语义界限必须按照一般国民的语义理解规则设置。该原则仅仅是正确法律发现所形成的个案判决的生效条件，也就是哈特规范理论所讲的次级规范。

（陈晰博士主讲）

三、评议人与谈环节

（一）马春晓副教授评议

马春晓副教授指出，陈晰博士的报告探讨了刑法解释论基础理论中的两个重要问题： 第一个问题是，在我国的现行法秩序中，典型案例、司法解释等法官造法是否是正式的法律渊源；第二个问题则是，通常的解释方法论中，有无优先顺位的问题。关于第一个问题，在刑法功能主义看来，重要的不是从规范性上研究判例是不是法源。从社会机能的角度，判例作为成文法与社会的中间媒介，事实上发挥着立法的作用。第二，关于第二个问题，国内对于刑法解释方法的位阶性存在肯定和否定的观点，特别是对于客观目的论解释，虽然它作为“解释的王冠”而备受推崇，但法律适用者在运用这种自由空间时也需要保持审慎和批判的态度。同时，马春晓副教授也提出两个疑问：第一，我国司法实践中司法解释可能使得某个罪名所包含的行为边界发生变化，如何看待这种现象。第二，文义解释的优先性如何面对语言的多义性和不确定性？在多种语言含义中进行选择是否已经涉及了法律适用者的价值判断？

（马春晓副教授评议）

（二）喻浩东博士评议

喻浩东博士结合诈骗罪的认定对报告所涉及的两大问题分别作了补充。第一，我国《刑法》对诈骗罪的犯罪构成表述简单，因而，相关司法解释和判例就实际成为该罪具体适用的约束性指南。但是相较于德国，我国司法机关对于诈骗罪中若干构成要件要素（例如认识错误、因果关系、财产损害等）的解释还没有形成明确的规则，需要通过法律续造的方式加以解决。第二，鉴于法益保护与自由保障的双重任务，我国不应当完全偏向形式解释论或者完全偏向实质解释论，诈骗罪中“财物”是否包含财产性利益与机器能否产生认识错误两个问题就是例证；针对历史解释的意义，正当防卫条款中限度条件的修订和妨害药品管理罪最新的司法解释两个例子值得思考。总之，法律文本的含义应该随着社会变迁不断发展，法官在诈骗罪认定过程中应当采取何种解释论值得进一步研究。

（喻浩东博士评议）

（三）刘赫博士评议

刘赫博士以语义哲学中戴维森和布兰多姆的理论作为切入点对报告展开了与谈。首先，沟通在多层次的理解阶段中产生，理解是产生自我稳定化的实践。理解作为一个系统，是人们试图将目前的沟通与已成功的沟通进行连接的系统。而语言的意义只有在沟通双方的理解能够相互解释时才存在。回归法学领域，判例和司法解释可以被看作理解实践中成功的典型案例。其次，语言不是沟通的规则机器，而是伴随规范性评价下的成功沟通经验的系统联结。法官的法律发现过程呈现两个显著特征：第一，类型化的司法解释可以被看作语言学家编纂的词典，是类型化思维的产物。法院以类型化案例为导向的法律应用工作揭示了规范构成的内在性和超越性的关系。第二，类型化案例在法律中的应用远比概念的抽象定义更重要，概念的作用在具体疑难案件中十分有限。

（刘赫博士评议）

（四）杨帆律师评议

杨帆律师指出，刑法教义学在过去十余年中对塑造刑事学科起到了重要作用，但是现在应该向精细化的方向发展，这首先就需要考虑我国实际，例如我国“定性+定量”的设置与德日的纯定性模式有很大区别。同时，杨帆律师提出三个问题：第一，仅根据汉字与字母的语言学差别是否能够推导出我国司法解释采用的是偏类型化的法律发现方式这一结论？第二，在明清时期“以例破律”的现象十分常见，这一传统现象对我国当下的司法实践有何影响？第三，杨帆律师表示，知识产权刑事案件受刑事政策影响很大，不同法院针对此类案件的处理方式大相径庭。从刑事一体化的角度来看，刑事政策和司法解释的关联何在？

（杨帆律师评议）

四、主讲人回应环节

首先，对于马春晓副教授的问题，陈晰博士根据内核-外庭图式，表明立法者在立法时考虑到刑法规范的指引作用，会提取日常用语应用规则，此时一般国民与立法者理解的概念内核一致，多义性已经被删减。其次，陈晰博士结合诈骗罪在中国和德国的司法实践情况对喻浩东博士的观点予以回应。再次，对于刘赫博士的评议，陈晰博士补充说明了存在论诠释学的观点和类型化思维的具体应用方法。最后，针对杨帆律师提出的问题，陈晰博士指出刑事政策可以通过阶层式的法律发现加以应用。

本次讲座在热烈的氛围中圆满结束。

（整理人：黄晓清）